El protocolo familiar

El Real Decreto 171/2007 define el Protocolo Familiar como aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan a una sociedad no cotizada, en la cual tengan un interés común en orden a conseguir un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afecten a la entidad.

Antes de explicar las posibilidades que ofrece el protocolo familiar, es conveniente recordar las características de la Empresa Familiar.

Empresa Familiar:

En nuestro ordenamiento jurídico no existe una definición de empresa familiar, únicamente en el derecho tributario podemos encontrar la acepción. Así, la legislación fiscal establece en el Impuesto sobre el Patrimonio una exención total de los bienes necesarios para desarrollar una actividad empresarial o profesional o de las participaciones en entidades operativas que tengan el carácter de “familiares”. Asimismo, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones establece una reducción en la base imponible del 95% del valor del patrimonio empresarial para el caso de que los beneficiarios sean el cónyuge (o conviviente), ascendientes, descendientes, consanguíneos o adoptados del causante o donante y, en defecto de todos ellos, hasta ascendiente y colaterales de tercer grado.

La ley determina pues que tienen derecho a dichos beneficios fiscales las empresas individuales, es decir, las que no tienen forma societaria o de otro tipo, en las que el empresario o profesional es la persona física directamente, siempre que la actividad económica que ejerza de forma habitual, personal y directa constituya su principal fuente de renta. Esta exención no solamente se extiende a los elementos propios del empresario o profesional, sino también a las parte de los bienes sobre los que ostente titularidad compartida con su cónyuge (relativos a la actividad empresarial).

Se consideran también empresas familiares las entidades, con o sin cotización en mercados organizados y que no sean de mera gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en las que una persona tenga de forma individual al menos el 5% del capital o el patrimonio de la misma, o el 20% conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, bien por parentesco, afinidad o adopción.

También se consideran empresas familiares aquellas en las que la persona es titular de las participaciones individualmente o bien con uno de los miembros del grupo familiar y ejerce efectivamente funciones de dirección en la empresa percibiendo por ello una retribución que represente más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo.

Forma del protocolo familiar

El protocolo puede ser un documento privado, que se suscribe entre los diversos parientes y familiares que ostentan participaciones en la empresa, pero también puede elevarse a escritura pública, añadiéndose el documento público de constitución a los Estatutos de la sociedad o solamente recogiendo el protocolo en una escritura.

La publicidad del protocolo familiar es por tanto voluntaria. Lo decidirá el órgano administrativo en atención al interés social.

También es posible la publicidad extrarregistral del protocolo en la página web de la sociedad, el dominio o dirección de Internet que conste en el Registro Mercantil.

Pero la única modalidad de publicidad del protocolo con eficacia probatoria material (es decir, que permita su oponibilidad a terceros) es a través de la inscripción de los acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar publicado, lo cual exige que se mencione expresamente esta circunstancia y la elevación a público de los acuerdos sociales en ejecución del protocolo.

Contenido del protocolo familiar

El Protocolo sirve para la regulación de pactos, siendo los más frecuentes:

1.- Pactos relativos a la composición, funcionamiento y toma de decisiones en los órganos sociales.

2.- Pactos sobre derechos económicos, en especial, la política de dividendos, la valoración periódica de participaciones o acciones, la institución de un mercado interfamiliar para estas participaciones o acciones para facilitar la separación de socios y asegurar la obtención de liquidez.

En lo relativo a los órganos sociales, cuando el órgano de administración tenga la estructura de consejo de administración, se permite constituir estatutariamente un comité consultivo que deberá constar en los estatutos.

En cuanto a la toma de decisiones de los órganos sociales, es frecuente pactar sindicatos de voto en el protocolo, aunque también se puede establecer de manera separada como cualquier pacto extraestatutario o pacto parasocial. En virtud de estos sindicatos de voto, los socios se obligan, con carácter permanente, a votar en la junta de socios, en el sentido que previamente se haya acordado en el sí del sindicato.

Para garantizar el cumplimiento de los pactos incluidos en el Protocolo Familiar, es de gran importancia la novedad que permite hacer constar en las inscripciones registrales las cláusulas penales para caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas e inscritas.

Junta de parientes y Consejo de familia

Junto a los órganos de dirección de la empresa previstos (Junta de Accionistas, Consejo de Administración) se puede constituir una Junta de Parientes y el Consejo de Familia.

La Junta de Parientes es un foro familiar en el que todos los integrantes de la Familia, accionistas o no de la Empresa Familiar, puedan participar y manifestar sus inquietudes.

Por su parte, el Consejo de Familia es un órgano integrado por miembros de la familia (normalmente el fundador y representantes de todas las ramas familiares) que canaliza las inquietudes de la Familia a la empresa, que promueve la aplicación del Protocolo Familiar y su modificación, establece criterios de resolución de conflictos, planifica programas educativos y de formación.

El Protocolo familiar como instrumento de planificación empresarial

Uno de los principales objetivos del protocolo familiar es establecer la política de transmisión de la propiedad de la empresa, el control para su acceso y la limitación a extraños de la familia. Todos los miembros se comprometen a seguir una política de transmisión de las participaciones de la Empresa Familiar basada en lo que conste en el Protocolo Familiar.

Para que la política de transmisión tenga plena eficacia jurídica entre los socios y frente a terceros es recomendable introducirla en los Estatutos corporativos de la Empresa e inscribirla en el Registro Mercantil.

Asimismo, el Protocolo Familiar puede regular también el compromiso de todos los miembros familiares que sean o vayan a ser titulares de la Empresa, de pactar en escritura pública todas aquellas circunstancias que puedan repercutir en las relaciones patrimoniales de la familia, tales como: capitulaciones matrimoniales, pactos de convivencia o de ayuda mutua.

El protocolo familiar también puede ayudar a determinar las bases para encarar una sucesión ordenada y profesionalizada. Pero, aun teniendo un protocolo familiar, es muy conveniente planificar la sucesión también a través del testamento(1).

Cuando el testamento no respete la voluntad del Protocolo Familiar, en base a las normas estatutarias puede negarse al beneficiario la condición de socio y satisfacerle en metálico el valor real de las participaciones trasmitidas.

Cataluña ha querido facilitar la transmisión intergeneracional de una manera ordenada mediante la modificación del régimen sucesorio, estableciendo un nuevo sistema de sucesión contractual en el que se permiten los pactos entre los cónyuges, parejas y familiares (no se permiten con terceros).

Con esta forma de delación de la herencia (los pactos sucesorios) se permite resolver en vida de los titulares de la misma la cuestión relativa a la continuidad de la empresa, anticipándose al momento de la sucesión. De hecho, la regulación de los pactos sucesorios en el Libro Cuarto del Código Civil Catalán ha establecido una íntima conexión entre los pactos sucesorios y el Protocolo Familiar que la escritura del pacto sucesorio pueda contener también estipulaciones propias de un Protocolo Familiar.

En definitiva, el Protocolo Familiar, dado su carácter atípico no tiene un contenido predefinido y puede regular cuestiones y materias de índole mercantil, sucesoria, de familia y laboral que los propios miembros de la Empresa Familiar quieran estipular.

Por todas las posibilidades explicadas y por muchas otras que ofrece el Protocolo Familiar y que no hemos citado, es más que recomendable su constitución. Cada Protocolo debe reflejar las necesidades concretas de cada empresa, sin que el mismo sirva para otras.

1(1) Puesto que una sucesión intestada puede ofrecer al cónyuge viudo derecho al usufructo universal o a su conmutación por la cuarta parte de la herencia, sin que ello fuese lo planificado en el Protocolo.